內(nèi)容提要
大數(shù)據(jù)技術(shù)運用的加速推廣在給以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)帶來無限機遇的同時，也給法律領(lǐng)域帶來了一系列挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)行法律體系存在信息與數(shù)據(jù)概念混淆不清，數(shù)據(jù)權(quán)利屬性界定不明，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化保護法律制度建設(shè)長期被忽視以及“數(shù)據(jù)保護”呈現(xiàn)普遍重責任追究、輕綜合治理等諸多現(xiàn)實問題。為了將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)合理地納入法律保護體系，須準確界分“信息”與“數(shù)據(jù)”的范疇及其內(nèi)涵，并賦予數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)屬性。通過明晰數(shù)據(jù)所有者、持有者、管控者、經(jīng)營者在數(shù)據(jù)資源占有、持有、利用、經(jīng)營、處置的法律地位，建立與之相適應的激勵約束相容機制，從而有效釋放數(shù)據(jù)資源聚合、開發(fā)、利用、經(jīng)營對經(jīng)濟社會發(fā)展的動力作用。
引言
在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)平臺通過對特定群體的興趣喜好、消費習慣以及消費能力等數(shù)據(jù)的挖掘分析，可以準確掌握市場現(xiàn)狀與客戶需求，從而實現(xiàn)精準營銷以及對特定階段經(jīng)濟發(fā)展趨勢的預測。與此同時，社會成員無時無刻不在享受著大數(shù)據(jù)時代給我們生活帶來的便捷性。這無論是對于企業(yè)投資、生產(chǎn)、經(jīng)營、交易等方式變革，還是個人生活方式轉(zhuǎn)變而言，都具有重大意義。大數(shù)據(jù)背后蘊藏著巨大的經(jīng)濟價值，并且隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展逐漸演變?yōu)樾滦唾Y產(chǎn)。因此，有學者形象地指出，網(wǎng)絡(luò)空間中的海量數(shù)據(jù)正在成為一種創(chuàng)造財富的手段，它的價值堪比黃金和石油（于志剛，2013）。
大數(shù)據(jù)為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)乃至整個服務業(yè)都帶來了無限機遇的同時也給法律領(lǐng)域帶來了一系列的挑戰(zhàn)。一方面，傳統(tǒng)法律沒有明確區(qū)分“信息”與“數(shù)據(jù)”的概念，將信息保護與數(shù)據(jù)保護相混同。另一方面，儲存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的龐大數(shù)據(jù)資源，其多元所有權(quán)主體的法律地位、數(shù)據(jù)權(quán)的歸屬，權(quán)利的屬性界定、保障方式以及因?qū)?shù)據(jù)權(quán)利侵害的行為所產(chǎn)生的相關(guān)法律責任，數(shù)據(jù)權(quán)主體合法權(quán)益保護等諸多現(xiàn)實問題，亟待對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的法律屬性，權(quán)利主體對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的持有、管控、利用、收益、轉(zhuǎn)讓、處分的法律地位，并通過完善相關(guān)法律規(guī)范予以調(diào)整，實現(xiàn)對權(quán)利人的相關(guān)權(quán)益的有效保護。盡管當前《民法總則》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等相關(guān)法律已經(jīng)對數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)的保護、利用等作出規(guī)定。但這些較為原則性條款難以在實踐中妥善解決數(shù)字經(jīng)濟條件下數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的持有、管控、利用、收益、轉(zhuǎn)讓、處分的諸多法律難題。尤其是以數(shù)據(jù)所有權(quán)為核心，數(shù)據(jù)管有權(quán)、數(shù)據(jù)利用權(quán)、數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)和數(shù)據(jù)處分權(quán)為支撐的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)等理論問題的提出在學界和實務界引起了較大爭論。因此，筆者將以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)及其法律保護體系完善為核心，在對數(shù)據(jù)及其相關(guān)理論進行剖析的基礎(chǔ)上，圍繞數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)這一新型權(quán)利進行理論構(gòu)建。同時，通過對我國當前數(shù)據(jù)立法進行梳理檢討，進而探尋激勵性監(jiān)管的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益保護制度之路徑，以期回答數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)為什么應當以及怎么進入法律保護之視域等問題。
二、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)法律定位之重新界定
法律作為特定時期內(nèi)社會經(jīng)濟條件的產(chǎn)物和反映，其始終隨著經(jīng)濟的發(fā)展而變化調(diào)整。縱觀歷史，人類由原始采集經(jīng)濟、狩獵經(jīng)濟、畜牧經(jīng)濟向傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，不僅極大地推動了社會分工的細密化與生產(chǎn)力的快速提升，而且推動了社會階層分化和社會公私分化。步入近代社會，隨著以英國工業(yè)技術(shù)革命等為代表的四次世界級生產(chǎn)力高潮，人類社會實現(xiàn)了由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向傳統(tǒng)工業(yè)的跨越，社會公私分化日益細化和深化，公私對象和范圍不斷變化，公私界限逐步明確和清晰（黃恒學，2018），尤其是資本主義制度的確立使得私有制和私有觀念迅速擴張，近代財產(chǎn)權(quán)保護體系逐漸確立。近年來，隨著信息技術(shù)與數(shù)字經(jīng)濟的深度交融，人類社會已經(jīng)進入了以互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)為架構(gòu)、數(shù)據(jù)互惠分享為基礎(chǔ)生態(tài)規(guī)則的數(shù)字社會，實現(xiàn)了由農(nóng)耕時代、傳統(tǒng)工業(yè)時代到現(xiàn)代信息時代的偉大轉(zhuǎn)型跨越。而作為保障與促進經(jīng)濟發(fā)展的重要支撐性制度安排，財產(chǎn)權(quán)法律制度體系隨著世界經(jīng)濟體系現(xiàn)代化發(fā)展而逐漸呈現(xiàn)出法律本位社會化、法律性質(zhì)公法化、法律關(guān)系擴張化、法律界區(qū)模糊化、法律內(nèi)容國際化、法律形式復雜化的現(xiàn)代化趨勢（余能斌、王申義，1998）。這一時代變化不僅使人的生產(chǎn)生活方式發(fā)生了顛覆性的變化，而且拓展和重塑了人在信息時代的生存發(fā)展方式及其財產(chǎn)權(quán)的樣態(tài)，并突出表現(xiàn)為數(shù)字經(jīng)濟時代的網(wǎng)絡(luò)化、智能化、數(shù)據(jù)化發(fā)展結(jié)構(gòu)逐漸將人的“生物—物理空間”屬性延伸拓展至“虛擬—網(wǎng)絡(luò)空間”，將數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素嵌入到人的生存發(fā)展與社會運行的過程中，使得數(shù)據(jù)資源日益成為不可替代的新型生產(chǎn)要素。由此，數(shù)字經(jīng)濟社會同傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會、工業(yè)社會相比，過往的生產(chǎn)邊界被進一步打破，基本的生產(chǎn)要素已經(jīng)產(chǎn)生了根本性的變化——從傳統(tǒng)農(nóng)耕時代、工業(yè)時代的土地、礦產(chǎn)、河流、勞動力等要素資源轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)字經(jīng)濟時代的數(shù)據(jù)資源，并逐漸呈現(xiàn)出虛擬化、互聯(lián)化、比特化的特征?？梢哉f，數(shù)字經(jīng)濟作為經(jīng)濟現(xiàn)代化的重要表征，給傳統(tǒng)民法尤其是財產(chǎn)權(quán)的類型及其保護模式帶來前所未有的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)保護法律體系正在面臨基于數(shù)據(jù)巨大經(jīng)濟價值與社會作用帶來的新興權(quán)利訴求與制度變革的巨大沖擊（馬長山，2019）。在此背景下，通過厘清“信息”與“數(shù)據(jù)”之間的關(guān)系，對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)屬性的相關(guān)論說進行梳理，有利于理解并明晰數(shù)據(jù)及其財產(chǎn)權(quán)利為何應納入法治視野，進而將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)這一新型財產(chǎn)權(quán)形態(tài)納入法律保護之中。
（一）“信息”與“數(shù)據(jù)”關(guān)系之厘清
作為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的核心要素，數(shù)據(jù)及其價值的充分釋放離不開在法律制度層面對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)予以界定、確權(quán)與保護。而對數(shù)據(jù)和信息的區(qū)分是科學且明確數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)及其法律保護的前提。這不僅關(guān)涉到數(shù)據(jù)的法律屬性、產(chǎn)權(quán)歸屬以及數(shù)據(jù)各方的權(quán)利義務關(guān)系，而且是未來推動以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系為核心的數(shù)據(jù)法律保護制度體系建構(gòu)，促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與數(shù)字經(jīng)濟深度融合發(fā)展的重要基礎(chǔ)。目前我國尚沒有專門的《數(shù)據(jù)安全法》《數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護法》等對數(shù)據(jù)保護、利用、開發(fā)、權(quán)屬的性質(zhì)及類型、數(shù)據(jù)財產(chǎn)作為要素資源投入與分層收益的激勵約束型的投入分配制度等制定明晰的法律保護制度。傳統(tǒng)相關(guān)法律更多側(cè)重于對個人信息的保護，如《消費者權(quán)益保護法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法》《行政法》《刑法》等法律以及相關(guān)司法解釋之中。面對數(shù)字經(jīng)濟時代給法律創(chuàng)制提出的新要求，我國仍然沿用了將“數(shù)據(jù)”保護視為“信息”保護的傳統(tǒng)法律保護模式。對此，有學者提出，數(shù)據(jù)不同于信息，數(shù)據(jù)是信息的表現(xiàn)形式，它是以計算機和網(wǎng)絡(luò)為載體，以二進制為運算方式，通過數(shù)字0和1相結(jié)合的方式加以表現(xiàn)的（程嘯，2018）。而有學者認為，數(shù)據(jù)是對客觀事實的數(shù)字化記錄，具有獨立性，它的存在不需要任何物質(zhì)載體，其載體是符號，只需要人的思維可以識別、感知即可；而信息是數(shù)據(jù)所表達出來的內(nèi)容，它的表現(xiàn)形式具有多樣性，其可以通過書籍、音頻、視頻等方式呈現(xiàn)出來（李愛君，2018）。有觀點提出，數(shù)據(jù)是通過對客觀事實進行觀察以及邏輯歸納后所得出的結(jié)果，是未經(jīng)技術(shù)加工的原始素材（張新寶，2015）。本文認為，數(shù)據(jù)與信息絕非同一概念，不可混同使用。二者之間應當是一種形式與內(nèi)容的關(guān)系，即數(shù)據(jù)是信息的載體，信息是在數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)之上通過技術(shù)手段提取的內(nèi)容。這是因為，無論是以書籍、音頻、視頻等方式呈現(xiàn)出來的原始信息，還是通過數(shù)字化技術(shù)對數(shù)據(jù)進行處理而得到的加工信息，其首要前提便是獲得數(shù)據(jù)這一信息載體，其次才能獲取載體中記載的信息內(nèi)容（時延安，2017）。
（二）數(shù)據(jù)納入權(quán)利保護之必要性
對數(shù)據(jù)資源的基本特征進行探析構(gòu)成數(shù)據(jù)權(quán)利屬性探討的前提。如前所述，數(shù)據(jù)作為個人、企業(yè)等主體行為信息的載體和集合體，其具有如下主要特征：（1）強外部性。隨著信息技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展，數(shù)據(jù)的外部性效用將會越來越強，這主要表現(xiàn)在同一組數(shù)據(jù)在不同空間、緯度、場景的適用將會帶來不同的效用與價值。數(shù)據(jù)的強外部性利用為各類主體對數(shù)據(jù)的利用提供了重要基礎(chǔ)，是當下分享經(jīng)濟、數(shù)字經(jīng)濟與大數(shù)據(jù)時代多重疊加時代背景得以蓬勃發(fā)展的先決條件及其關(guān)鍵要素，這也是實踐中數(shù)據(jù)初始所有者、數(shù)據(jù)持用者、數(shù)據(jù)管控者等主體傾向于把數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)權(quán)利保護的重要動因。（2）稀缺性。數(shù)據(jù)在用于投資、服務、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)與國際合作過程中使之具有了比較優(yōu)勢地位情境下，帶來其交易成本的減少、交易風險的分散以及交易預期收益或現(xiàn)實收益的最大化。當其被作為市場稀缺資源進行交易的情境下，這種稀缺性的數(shù)據(jù)資源則呈現(xiàn)出具有財產(chǎn)權(quán)專屬性、不可隨意移轉(zhuǎn)性、不可無利益的交易性等樣態(tài)。這是因為這種數(shù)據(jù)資源已經(jīng)質(zhì)化為實實在在不愿被無償贈與、轉(zhuǎn)讓而使其與傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)所指向的客體具有了相向性的特征。（3）潛在價值的不確定性。不同主體對數(shù)據(jù)資源的利用、加工、處理、保護等方式的差異，以及市場變化、場景適用、產(chǎn)業(yè)政策等因素將直接影響數(shù)據(jù)價值的增值速度、效度及其強度。故而，對數(shù)據(jù)及其數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的法律地位如何確認并通過確權(quán)保護機制使其納入新型財產(chǎn)權(quán)形態(tài)及其調(diào)整的范圍，具有時代必要性與緊迫性。
（三）新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)權(quán)利形態(tài)之構(gòu)成
新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是指數(shù)據(jù)資源初始占有者、持有者、管控者，數(shù)據(jù)開發(fā)、利用及經(jīng)營者在對其所掌控的數(shù)據(jù)進行收集、分析、整合以及加工的基礎(chǔ)上而形成的一種持有、管控、分成歸屬及其收益的結(jié)構(gòu)性權(quán)利。具體而言：（1）權(quán)利主體層面。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的主體可以在分原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)之上進行劃分，即用戶（數(shù)據(jù)初始所有者）、企業(yè)、公權(quán)力管理機構(gòu)等主體（包括數(shù)據(jù)資源持有者、管控者、經(jīng)營者等繼受歸屬者）。（2）權(quán)利客體層面。數(shù)據(jù)既不是民法意義上的“實體物”，也并非知識產(chǎn)權(quán)所指向的作品、發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計等。從數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展運行軌跡看，由于單一的數(shù)據(jù)通常情況下并不具有價值，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的客體故而是經(jīng)過一定程序整合的且具有特定價值的數(shù)據(jù)集合體。（3）權(quán)利屬性層面。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)兼具公法與私法屬性，其主要表現(xiàn)在涉及調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系的公法規(guī)范將大量增加。這是因為在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)作為關(guān)鍵性資源要素的稀缺性對公主體與私主體將會產(chǎn)生不同法益面向的制度規(guī)范需求，其不僅需要在私法層面予以確權(quán)保護，更需要公法進行調(diào)整保護。（4）權(quán)利類型層面。一方面，數(shù)據(jù)是人在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的行為、個人信息乃至隱私的重要載體，是數(shù)據(jù)主體自身具體人格權(quán)及其人格權(quán)利益的表達與數(shù)字經(jīng)濟時代實現(xiàn)其權(quán)益的體現(xiàn)。另一方面，數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟價值、可轉(zhuǎn)讓性等特征。因而，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是一種兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)特征的新型財產(chǎn)權(quán)利。（5）權(quán)能構(gòu)成層面。作為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的核心，其權(quán)能構(gòu)成是指不同主體享有的、構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的權(quán)利，是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)自身價值與效能的體現(xiàn)。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能包括數(shù)據(jù)管有權(quán)、數(shù)據(jù)利用權(quán)、數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)和數(shù)據(jù)處分權(quán)。這種新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)成首先需確證其自身的權(quán)利形態(tài)，其次需明晰用戶個人與企業(yè)等不同數(shù)據(jù)主體在這種財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)上的性質(zhì)地位，即在數(shù)據(jù)的初始層面，稟賦用戶個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)和數(shù)據(jù)資源交易分成權(quán)；在數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)、傳輸、存儲、分析、處理等中間環(huán)節(jié)，確認企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)資源持有者、管控者、經(jīng)營者等繼受歸屬者的數(shù)據(jù)管有權(quán)、數(shù)據(jù)利用權(quán)、數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)以及數(shù)據(jù)處分權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)。
1.明晰不同數(shù)據(jù)主體在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利體系中的性質(zhì)地位
稟賦用戶個人以數(shù)據(jù)資源交易分成權(quán)。所謂數(shù)據(jù)資源交易分成權(quán)是指在數(shù)據(jù)的初始階段，用戶作為個人數(shù)據(jù)的創(chuàng)造者、生產(chǎn)者、提供者，其可以與企業(yè)協(xié)議約定以自身所創(chuàng)造的全部數(shù)據(jù)作為出資被用作投資、生產(chǎn)、交易、消費過程中產(chǎn)生一定的收益，從而取得大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)分成收益資格并按約定分取紅利的權(quán)利，其類似于現(xiàn)代工業(yè)社會的股權(quán)分紅權(quán)。因此，數(shù)據(jù)資源交易分成權(quán)本質(zhì)上是伴隨著大數(shù)據(jù)時代而衍生出來的一種新型財產(chǎn)性權(quán)利。賦予用戶個人以數(shù)據(jù)資源交易分成權(quán)其背后的法理基礎(chǔ)在于，這不僅能夠合理平衡用戶與企業(yè)二者之間的財產(chǎn)性利益關(guān)系，避免用戶個人在享受企業(yè)服務的過程中，由其所創(chuàng)造、提供而留存的數(shù)據(jù)被企業(yè)無償強制“索取”而給企業(yè)帶來“無本萬利”的經(jīng)濟效益，及其導致的權(quán)益保護的機會與分成權(quán)益結(jié)果不平等，而且能夠促進數(shù)據(jù)資源的高效有序流轉(zhuǎn)以充分釋放數(shù)據(jù)潛力，增強新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利保護意識，推動數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護法律制度的規(guī)范化。
確認企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)資源持有者、管控者、經(jīng)營者等繼受歸屬者在經(jīng)營過程中的新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)地位。基于數(shù)據(jù)經(jīng)營活動過程的動態(tài)性特點以及數(shù)據(jù)經(jīng)營者對數(shù)據(jù)經(jīng)濟的重心驅(qū)動作用，對動態(tài)中的數(shù)據(jù)權(quán)益進行合理配置是有必要的。其意義在于有利于數(shù)據(jù)資源的合理流動、開發(fā)、應用，從而激活以數(shù)據(jù)為表達方式的要素資源的優(yōu)化配置，進而最大限度地促進勞動、資本、管理、技術(shù)等創(chuàng)造財富的要素資源本身所具有的活力競相迸發(fā)，形成讓包括數(shù)據(jù)要素資源等在內(nèi)的一切創(chuàng)造財富的源泉充分涌流的新型社會財產(chǎn)形態(tài)與財富創(chuàng)造的技術(shù)環(huán)境。
2.數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利形態(tài)
數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利形態(tài)表現(xiàn)為：（1）確定數(shù)據(jù)的歸屬權(quán)。依據(jù)不同主體類型，數(shù)據(jù)歸屬權(quán)可以劃分為初始數(shù)據(jù)歸屬權(quán)和衍生數(shù)據(jù)歸屬權(quán)。初始數(shù)據(jù)歸屬權(quán)主要是指自然人、法人和非法人組織等用戶主體對其在互聯(lián)網(wǎng)中留下的行為數(shù)據(jù)和個人數(shù)據(jù)的排他性權(quán)利，其與人的關(guān)聯(lián)性較強，帶有較強的人格權(quán)屬性，如瀏覽記錄、消費訂單、發(fā)布內(nèi)容、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)據(jù)、手機號碼、身份信息等。實踐中，用戶的初始數(shù)據(jù)一般通過“同意—授權(quán)”的形式被企業(yè)等主體收集，盡管這種方式是當前數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展背景下網(wǎng)絡(luò)平臺合法獲得用戶主體初始數(shù)據(jù)較為合理的途徑，但由于用戶主體在技術(shù)方面的非對稱性而面臨其權(quán)利易受到損害的現(xiàn)象。因此，用戶初始數(shù)據(jù)歸屬權(quán)需要法律賦予法律救濟方式，包括民事救濟方式、行政救濟方式和刑事救濟方式，如隱私權(quán)、被遺忘權(quán)和侵犯公民個人信息罪（童彬，2019）。衍生數(shù)據(jù)歸屬權(quán)則通常是指網(wǎng)絡(luò)平臺、非營利組織等法人和非法人組織通過對用戶行為數(shù)據(jù)和個人數(shù)據(jù)的收集、整理、再加工而形成的衍生數(shù)據(jù)的排他性權(quán)利。由于衍生數(shù)據(jù)帶來的巨大商業(yè)價值，使得這種歸屬權(quán)構(gòu)成了數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)法律體系的核心部分。（2）確定數(shù)據(jù)管有權(quán)。數(shù)據(jù)管有權(quán)是指企業(yè)、市場組織、公權(quán)力管理機構(gòu)等主體對數(shù)據(jù)要素資源的持有、管控、開發(fā)、利用、經(jīng)營等繼受歸屬過程中，享有將其所掌控的數(shù)據(jù)資源臨時性或永久性儲存于硬盤等設(shè)備并進行管控的權(quán)利。傳統(tǒng)物權(quán)法律關(guān)系中的占有僅指針對有體物的現(xiàn)實占有，而數(shù)據(jù)作為信息時代新型財產(chǎn)權(quán)利客體、資產(chǎn)要素與戰(zhàn)略資源，其與傳統(tǒng)法律關(guān)系中的物權(quán)最大區(qū)別在于它的虛擬性、無體性。（3）確定數(shù)據(jù)利用權(quán)。數(shù)據(jù)利用權(quán)是指數(shù)據(jù)主體享有對其所創(chuàng)造、持有、管控的數(shù)據(jù)資源進行加工、分析、挖掘、整合等方面權(quán)利。通過賦予不同數(shù)據(jù)主體以數(shù)據(jù)利用權(quán)可以在一定程度上限制數(shù)據(jù)寡頭企業(yè)對用戶個人數(shù)據(jù)地無邊界濫用，調(diào)和數(shù)據(jù)開發(fā)與利用過程中所帶來的負外部性（肖冬梅、文禹衡，2015）。數(shù)據(jù)利用權(quán)在整個新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利保護體系中居于核心地位。因為數(shù)據(jù)作為一種新型要素資源，其核心價值不在于對數(shù)據(jù)進行管控、經(jīng)營與處分，而在于對數(shù)據(jù)的利用以獲取其背后的巨大經(jīng)濟價值與財產(chǎn)性收益。具體而言，數(shù)據(jù)的利用有兩種方式：一是企業(yè)、市場組織、公權(quán)力管理機構(gòu)等主體直接對其所掌控的初始數(shù)據(jù)資源進行分析利用，如對消費者的財產(chǎn)狀況、消費能力的分析以作出市場決策與預測。二是憑借數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性，通過“算法霸凌”模式的植入對數(shù)據(jù)資源的深度挖掘與二次利用，從而生成具有全新價值的數(shù)據(jù)（孟濤，2019），以獲取更大的經(jīng)濟效益乃至公共利益。（4）確定數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)。所謂數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)是指在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟環(huán)境中優(yōu)化數(shù)據(jù)資源配置、促進數(shù)據(jù)資源高速、有效流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)企業(yè)低成本投入轉(zhuǎn)移或者分散交易風險而獲得預期最大化的收益的一種新型經(jīng)營性權(quán)利。數(shù)據(jù)經(jīng)營者據(jù)此可以針對自己所掌控的數(shù)據(jù)從事各種以盈利為目的的活動。（5）確定數(shù)據(jù)處分權(quán)。數(shù)據(jù)處分權(quán)是指企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)資源持有者、管控者、經(jīng)營者等繼受歸屬者對其所掌控的數(shù)據(jù)進行轉(zhuǎn)讓、刪改以及許可使用的權(quán)利。其中，轉(zhuǎn)讓是指依據(jù)法律規(guī)定或當事人之間的約定，各數(shù)據(jù)繼受歸屬者將其所掌控的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓給第三方并從中獲取相應對價之后，轉(zhuǎn)讓人必須及時、徹底地刪除所轉(zhuǎn)讓數(shù)據(jù)的行為（張玉潔、胡振吉，2018）。刪改是指各數(shù)據(jù)繼受歸屬者有權(quán)對其所合法取得、掌控的數(shù)據(jù)資源進行刪除和修改的權(quán)利，這種刪除和修改其前提是不得損害國家、社會及他人合法權(quán)益。而許可使用是指各數(shù)據(jù)繼受歸屬者可以與第三方簽訂協(xié)議允許其在特定范圍內(nèi)使用、存儲數(shù)據(jù)。通過許可使用不僅使得各數(shù)據(jù)主體充分享有數(shù)據(jù)權(quán)利，而且在此前提下還能充分推動數(shù)據(jù)的高效流轉(zhuǎn)與價值共享，打破“數(shù)據(jù)孤島”，縮小“數(shù)據(jù)鴻溝”。
三、數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護立法現(xiàn)狀與不足
（一）我國“數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護”立法現(xiàn)狀
檢討梳理我國尚未出臺專門的《數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護法》《數(shù)據(jù)安全法》，而是將信息保護與數(shù)據(jù)保護相混同，立法上并沒有明確區(qū)分信息與數(shù)據(jù)的概念，甚至過去人們對信息概念的理解并不包含數(shù)據(jù)與公民個人信息或隱私。我國自1994年出臺的《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務管理辦法》《電子簽名法》等一系列法律規(guī)范，均缺乏對數(shù)據(jù)保護的規(guī)定，這使得長期以來數(shù)據(jù)保護一直游離于法律的邊界之外。由于受到傳統(tǒng)法律關(guān)于信息安全保護觀念的影響，長期以來人們考慮的信息安全僅僅只是計算機系統(tǒng)及其運行安全，而忽視了數(shù)據(jù)安全和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的法律保護。
近年來，關(guān)于信息保護方面立法得到了進一步的加強，但主要是關(guān)于公民個人信息的保護，少數(shù)涉及國家安全層面的信息被當做國家秘密、情報予以保護。2009年，國家首次將隱私權(quán)寫入《侵權(quán)責任法》中，確立了隱私權(quán)的法律地位。同年，《刑法修正案（七）》新增加了非法獲取公民個人信息罪和出售、非法提供公民個人信息罪。2012年，全國人大常委會頒行通過《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》，首次對個人信息的內(nèi)涵和范圍做了法律上的界定。同時也是我國第一次在公民個人信息保護的實體內(nèi)容層面所做的較為系統(tǒng)的法律規(guī)定。2013年，國家工業(yè)和信息化部發(fā)布《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》《電話用戶真實身份信息登記規(guī)定》。其后，我國修訂《消費者權(quán)益保護法》，突出強調(diào)應當將個人信息權(quán)作為消費者保護的一項基本權(quán)利，并進一步明確了個人信息權(quán)利保護方面的內(nèi)容。2016年，全國人大及其常委會制定了《網(wǎng)絡(luò)安全法》，這是迄今為止關(guān)于公民個人信息保護最為全面的立法，它明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運營商應當建立健全用戶信息保護制度。2017年，修訂的《民法總則》在第五章“民事權(quán)利”中新增對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護，從而首次在立法層面專門將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益納入法律規(guī)范體系。
（二）傳統(tǒng)“數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護”立法不足
隨著“區(qū)塊鏈”“大數(shù)據(jù)”“人工智能”等信息技術(shù)的發(fā)展，“數(shù)據(jù)”作為一種“虛擬資產(chǎn)”、特殊的“資本產(chǎn)權(quán)”形態(tài)與傳統(tǒng)的資產(chǎn)形態(tài)、資本產(chǎn)權(quán)形態(tài)相區(qū)別而成為相對獨立的對象，亦或在民事法律關(guān)系上構(gòu)成相對獨立的“物”。由于我國理論界、實務界對這種數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性未能達成理論共識，由此影響和制約著數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護方面的立法。數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護立法呈現(xiàn)如下不足：一是，立法層面信息保護與數(shù)據(jù)保護相混同。傳統(tǒng)法律制度主要是以信息保護為主，極少數(shù)條文中會出現(xiàn)數(shù)據(jù)的概念，信息與數(shù)據(jù)的概念并沒有作嚴格區(qū)分，立法層面信息保護與數(shù)據(jù)保護交織混同。如《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》中就未能區(qū)分信息與數(shù)據(jù)，而是籠統(tǒng)地將用戶信息、數(shù)據(jù)統(tǒng)歸為“電子信息”。而《民法總則》第111條與127條雖然對“個人信息”與“數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”作出規(guī)定，但是這兩個條款僅僅是原則性的規(guī)定，未實質(zhì)性對二者作出區(qū)分、界定及其適用范圍。二是，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化保護法律制度建設(shè)長期被忽視，相關(guān)立法對“數(shù)據(jù)保護”過于原則且法律層級關(guān)系不科學不合理。盡管《民法總則》已經(jīng)將數(shù)據(jù)權(quán)利納入民事權(quán)利范疇之中，但由于數(shù)字經(jīng)濟迅速發(fā)展與具體制度規(guī)范缺失之間的巨大張力，致使多元數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)資產(chǎn)提供、持有、管有、利用所形成的新型經(jīng)濟利益關(guān)系沖突難以獲得法律制度安排方面的有效協(xié)調(diào)、平衡與有序調(diào)整。同時，傳統(tǒng)立法層面的數(shù)據(jù)保護僅僅是信息保護，相關(guān)法律規(guī)定的政策性宣示條款過多，具有法律技術(shù)性含量的法律條款偏少，以至于法律的可操作性有待進一步加強。如《網(wǎng)絡(luò)安全法》中真正具有法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)性質(zhì)的條款不到一半的比例；其第四章專門對網(wǎng)絡(luò)運營者對用戶信息的合理收集、儲存、使用等義務作出較為詳細的規(guī)定，未對數(shù)據(jù)與信息作出明顯區(qū)分，而事實上將數(shù)據(jù)保護置于個人信息保護框架之中，從而使得其過于原則、籠統(tǒng)和模糊，難以為相關(guān)數(shù)據(jù)主體提供具體、明確的行為模式指引，也難以為司法機關(guān)直接適用。此外，這也為相關(guān)執(zhí)法機關(guān)適用法律提供了相當大的自由裁量權(quán)，容易導致公民合法權(quán)益難以得到司法的有效保護，甚至容易衍生出司法裁斷的專斷而損害司法公正。盡管《侵權(quán)責任法》第36條則?？顚W(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務提供者侵害他人民事權(quán)益的責任作出類型劃分，但這三款法條太過原則性而難以為實踐中認定、審查、劃分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任提供較為具體的行為導向，如網(wǎng)絡(luò)服務提供者的范圍、“知道”的判斷問題、“通知”制度的具體適用等（楊明，2010）。三是，傳統(tǒng)“數(shù)據(jù)保護”立法普遍重責任追究，輕綜合施治。綜覽當前涉及“數(shù)據(jù)保護”的相關(guān)法律法規(guī)，大部分關(guān)于數(shù)據(jù)保護的法律規(guī)定散見于部門規(guī)章、地方性法律規(guī)范中，缺乏頂層設(shè)計。實踐中，涉及數(shù)據(jù)保護、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的事件可能同時涉及不同法益之間的竟合；如果產(chǎn)生不利后果，對其責任認定就很重，甚至是直接適用《刑法》予以規(guī)制，而忽視了《民法》《侵權(quán)責任法》《消費者權(quán)益保護法》等其他法律法規(guī)的適用，由此忽視了多元主體的綜合共治（王肅之，2017）。由此導致部分侵犯公民個人信息的案件都可能直接以刑事責任進行追究，而民事責任、行政責任則完全沒有適用的余地（盧建平、常秀嬌，2013），從而與我國刑事立法的刑法謙抑性原則相違背。
四、激勵性監(jiān)管視角下數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護制度之構(gòu)建
傳統(tǒng)的“數(shù)據(jù)保護”立法模式的不足與“數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護”的缺失，不僅使數(shù)據(jù)安全監(jiān)管、權(quán)益保障、利益格局調(diào)整帶來成本無控制增長、風險無法分散、法益收益的不確定性，而且引發(fā)諸多社會問題。國內(nèi)外的理論研究與實踐發(fā)展均表明，只有將法律規(guī)則與被管理者激勵相容，積極發(fā)揮法律的引導作用，才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)財產(chǎn)的有效保護。
（一）數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護制度之內(nèi)部構(gòu)建——數(shù)據(jù)經(jīng)營者自治
1.更新傳統(tǒng)“數(shù)據(jù)安全”觀念
科學合理的數(shù)據(jù)保護制度的確立，首先要求在觀念上轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的“數(shù)據(jù)安全”觀念。信息技術(shù)的飛速發(fā)展和普及，給人們的生產(chǎn)生活方式帶來了根本性的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟發(fā)展模式開始向著以網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)為核心的合作型、分享型經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)型。在這場變革過程中，數(shù)據(jù)被賦予越來越大的經(jīng)濟價值，傳統(tǒng)依賴于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全、運行安全的純技術(shù)思路對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)進行保護的“數(shù)據(jù)安全”觀念難以適應數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代的特點，因而亟待更新（王世偉、曹磊、羅天雨，2016）。
在數(shù)據(jù)資產(chǎn)化的大背景下，首先嚴格區(qū)分數(shù)據(jù)與信息的概念，將數(shù)據(jù)保護與信息保護相區(qū)別。其次，準確界定數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性與法律地位，樹立數(shù)據(jù)至上的價值觀念，培育加強數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的法治意識。最后，改變過去將用戶個人視為唯一數(shù)據(jù)主體以及單純的將個人信息納入隱私權(quán)、人格權(quán)保護的落后觀念。雖然單純依靠立法是不可能完全解決觀念更新的問題，但是通過對數(shù)據(jù)保護范圍、數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性與范疇的明晰，加大對數(shù)據(jù)侵害行為的責任承擔，這有助于由傳統(tǒng)數(shù)據(jù)安全保護向現(xiàn)代數(shù)據(jù)財產(chǎn)平等保護觀念的根本性轉(zhuǎn)變。
2.確立數(shù)據(jù)“雙邊保護”模式
雙邊數(shù)據(jù)保護模式是指在數(shù)據(jù)保護制度設(shè)計的過程中，既要保護數(shù)據(jù)歸屬者、持有者、提供者的數(shù)據(jù)權(quán)及數(shù)據(jù)財產(chǎn)性權(quán)益，也要保護數(shù)據(jù)經(jīng)營者在挖掘、開發(fā)、利用、交易過程中的合法權(quán)益，規(guī)范、協(xié)調(diào)二者之間的利益關(guān)系。結(jié)構(gòu)決定功能，要想實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)利用的雙贏，就要使數(shù)據(jù)保護成為數(shù)據(jù)歸屬者、持有者、管控者與經(jīng)營者內(nèi)生機制的一部分，促使其在數(shù)據(jù)收集、利用的過程中主動承擔起用戶數(shù)據(jù)保護的責任。這要求從結(jié)構(gòu)上構(gòu)筑數(shù)據(jù)所有者、持有者、管控者與經(jīng)營者積極作為的組織結(jié)構(gòu)體系。因此，法律應當明確要求數(shù)據(jù)歸屬者、持有者、管控者與經(jīng)營者設(shè)立專門機構(gòu)或指定具有特定資質(zhì)的數(shù)據(jù)保護官，對其所掌控的數(shù)據(jù)進行日常維護，包括對數(shù)據(jù)所有、持有、管控的合理讓渡，防止數(shù)據(jù)所有、持有、管控的“長臂效應”，以保障和促進大數(shù)據(jù)條件下有效整合信息資源與數(shù)據(jù)資源，保持新技術(shù)、新經(jīng)濟、新產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的持久內(nèi)在動力與優(yōu)良的外在條件；重視制定數(shù)據(jù)保護公共政策、組織數(shù)據(jù)保護安全培訓、參與涉及數(shù)據(jù)保護所有重大決策的數(shù)據(jù)風險評估、與相關(guān)數(shù)據(jù)保護部門或行業(yè)自律組織聯(lián)絡(luò)以及接受數(shù)據(jù)主體的糾紛調(diào)處等（周漢華，2018）。數(shù)據(jù)保護官應能夠依法獨立行使職權(quán)，不受本企業(yè)其他部門或人員的干涉，并直接對企業(yè)或行業(yè)的最高管理層負責；破解數(shù)據(jù)安全管理與數(shù)據(jù)保護長期存在的脫節(jié)現(xiàn)象，須從結(jié)構(gòu)體系上實現(xiàn)數(shù)據(jù)安全管理與數(shù)據(jù)保護相融合；須將數(shù)據(jù)的安全管理與數(shù)據(jù)業(yè)務團隊無縫對接，改變傳統(tǒng)的將合規(guī)與業(yè)務流程設(shè)計相分離的做法，將“設(shè)計即隱私”的理念貫穿于整個業(yè)務流程設(shè)計，將數(shù)據(jù)保護的觀念嵌入產(chǎn)品與服務之中，實現(xiàn)每一條業(yè)務線都有管理政策的觸達，全方位地為數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展保駕護航（盧建平，常秀嬌，2013）。
3. 完善多元主體參與保護機制
大數(shù)據(jù)保護僅僅依靠外部強制性立法是遠遠不夠的，只有完善多元互動機制，才能構(gòu)建多方合作治理的有效格局（張敏，2018）。多元共治的主體應該包括市場主體、公民個人、政府及其他國家機關(guān)等。其中市場主體通過構(gòu)筑以激勵性機制為基礎(chǔ)的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，如設(shè)立專門數(shù)據(jù)保護機構(gòu)或數(shù)據(jù)保護官對其自身所掌控的數(shù)據(jù)負責日常維護、風險評估、應急處置等工作；建立公民個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)賬簿制度，數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值評估制度，數(shù)據(jù)財產(chǎn)歸屬、持有、控制、利用的規(guī)則程序，以及公民個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)遭受侵害的權(quán)利救濟制度。公民個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益遭受侵犯時，有權(quán)向有關(guān)國家機關(guān)申訴，對因數(shù)據(jù)侵害行為造成損失的，可以向法院提起訴訟，請求獲得賠償；同時，若發(fā)現(xiàn)市場主體對公民個人數(shù)據(jù)有違法收集、利用、傳輸?shù)刃袨榈?，還可以向國家機關(guān)舉報。
（二）數(shù)據(jù)保護制度之外部構(gòu)建——國家監(jiān)管
1.明確數(shù)據(jù)與信息之間的概念界分
新制定的《數(shù)據(jù)安全法》《數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護法》須解決的問題就是對數(shù)據(jù)與信息作概念上的準確界定與區(qū)分，扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)立法將“數(shù)據(jù)保護”與“信息保護”混為一談的局面。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)尚不發(fā)達的過去，人們普遍以為只有信息才是有價值的，才是值得法律保護的，并沒有注意到數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性價值，因而絕大多數(shù)法律條文中都是表述為“信息保護”。但是，隨著大數(shù)據(jù)時代的帶來，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與數(shù)據(jù)經(jīng)濟的深度融合，“數(shù)據(jù)保護”與“信息保護”之間應當有一條涇渭分明的界線，亟需改變過去將“數(shù)據(jù)保護”附屬于國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等范疇之內(nèi)而將其排除在《物權(quán)法》有關(guān)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益保障范圍的狀況。
2.厘清《數(shù)據(jù)安全法》《數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護法》與其他法律法規(guī)之間的層級關(guān)系
我國有關(guān)數(shù)據(jù)保護、利用的規(guī)范散見于不同層級、不同法益面向的法律法規(guī)之中，這種碎片化的立法由于規(guī)范內(nèi)容重疊從而導致司法實踐中各執(zhí)法部門權(quán)責不清，亦已成為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的障礙。因此，在數(shù)據(jù)保護制度體系中如何定位《數(shù)據(jù)安全法》《數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護法》，及其與其他相關(guān)法律的關(guān)系是構(gòu)建科學合理、嚴密規(guī)范數(shù)據(jù)保護法律體系的前提性問題。結(jié)合當前相關(guān)數(shù)據(jù)立法內(nèi)容，筆者以為，《數(shù)據(jù)安全法》應側(cè)重于保護企業(yè)數(shù)據(jù)收集和運營的商業(yè)數(shù)據(jù)，其主要解決企業(yè)數(shù)據(jù)控制利益的維護問題，并不重點關(guān)注國家戰(zhàn)略安全意義上的“重要數(shù)據(jù)”，因而具有較強的公法面向（梅夏英，2019）?！稊?shù)據(jù)財產(chǎn)保護法》則側(cè)重于從私法保護的角度對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)不同主體的相關(guān)財產(chǎn)性權(quán)利及其責任劃分作出明確劃分規(guī)定，從而規(guī)范“數(shù)據(jù)”這一新型財產(chǎn)的占有和支配關(guān)系，為現(xiàn)代數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展提供恒定的動力支撐與有效的法治保障。由此，數(shù)據(jù)保護法律體系之外部構(gòu)建以《網(wǎng)絡(luò)安全法》《國家大數(shù)據(jù)保護法》《計算機信息系統(tǒng)安全等級保護法》《反間諜法》《國家安全法》《突發(fā)事件應對法》等基本法為主干，以《個人信息保護法》《消費者權(quán)益保護法》《未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護法》等基本法為支撐，以《電子商務法》《電子政務法》《網(wǎng)絡(luò)平臺責任風險防控法》《人工智能社會風險防控法》等專門法為切點，以《網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范法》及相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件為補充的科學完備的網(wǎng)絡(luò)治理法律制度體系，加快制定《數(shù)據(jù)安全法》《數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護法》，從而形成層級鮮明、科學完備的數(shù)據(jù)保護法律體系（徐漢明，2018）。
3.優(yōu)先民事責任追究，形成民事責任與行政責任、刑事責任相銜接的責任追究體系
首先，對于沒有造成重大損害的輕微數(shù)據(jù)侵權(quán)案件，優(yōu)先適用《侵權(quán)責任法》，進行民事責任追究，同時降低民事維權(quán)成本，以此調(diào)動數(shù)據(jù)主體依法維權(quán)的積極性，改變過去普遍重責任追究的做法。其次，《數(shù)據(jù)安全法》《數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護法》應當完善行政執(zhí)法手段，規(guī)定政府及其他國家機關(guān)通過對數(shù)據(jù)經(jīng)營者經(jīng)營許可、質(zhì)檢、稅收征管、查驗數(shù)據(jù)資產(chǎn)賬簿，出售、轉(zhuǎn)讓數(shù)據(jù)資產(chǎn)或數(shù)據(jù)資本股權(quán)，可以采用行政監(jiān)管、市場準入與退出，以及行政處罰如定期約談、責令整改、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等方式，使其納入法治化軌道；還應探索“避風港”原則在數(shù)據(jù)開發(fā)利用過程中良性違法行為的規(guī)制，稟賦數(shù)據(jù)利用者、經(jīng)營者自主規(guī)制、矯正善意違法行為適用免于法律追究的免責制度。同時，從刑事立法層面將侵犯公民、法人、其他組織數(shù)據(jù)資產(chǎn)歸屬、持有、管控、利用，侵犯合法權(quán)益、造成嚴重后果的行為予以犯罪化，既順應了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)變革的要求，又體現(xiàn)了對新型財產(chǎn)權(quán)利的刑法關(guān)懷（于志剛，2013）；其立足于財產(chǎn)犯罪對象發(fā)展的角度層面看，從過去的有體物和無體物的區(qū)分，到今天的實在物與虛擬物的對立，財產(chǎn)犯罪客體的多元化表現(xiàn)形式本身就是一個發(fā)展趨勢（周志忍，2005）。因此，確立數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性，完善財產(chǎn)犯罪的刑罰體系是有必要的也是合理的。
（三）內(nèi)部自治與外部監(jiān)管之間的有效銜接
傳統(tǒng)的單純依靠數(shù)據(jù)所有者、持有者、管控者、經(jīng)營者的內(nèi)部自律或者僅僅依靠外部的立法監(jiān)管，均難以應對大數(shù)據(jù)高速發(fā)展背景下的大數(shù)據(jù)安全保護、數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護問題，唯有將激勵相容的內(nèi)部治理機制與國家的外部監(jiān)管機制相結(jié)合，形成內(nèi)外互動的合力，才能有效保障數(shù)據(jù)經(jīng)濟的全面可持續(xù)發(fā)展。一方面，理順國家機關(guān)的外部監(jiān)管與數(shù)據(jù)歸屬、持有、管控、利用、經(jīng)營多維主體之間的關(guān)系。大數(shù)據(jù)安全保護制度設(shè)計的目標是通過科學的立法與合理的數(shù)據(jù)保護制度，以確保合理有序地流通、儲存、適用數(shù)據(jù)；而數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的制度設(shè)計旨在確立各數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)資源的占有、持有、管控、利用、經(jīng)營的地位，為“信息技術(shù)化、技術(shù)數(shù)據(jù)化、數(shù)據(jù)財產(chǎn)化”的現(xiàn)代社會提供持續(xù)發(fā)展的動力機制與約束機制。另一方面，大數(shù)據(jù)安全保護與數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護立法的實施需要突出重點、把握主線。以數(shù)據(jù)安全風險管理與預防為共同切入點、梯度推進，通過外部的立法機制推動數(shù)據(jù)所有者、持有者、管控者、利用者、經(jīng)營者內(nèi)部組織機構(gòu)的變革，培育內(nèi)生機制，從而形成內(nèi)外合力；與此同時，將數(shù)據(jù)財產(chǎn)作為新型財產(chǎn)形態(tài)納入《物權(quán)法》的自物權(quán)體系，并且能夠作為用益物權(quán)、擔保物權(quán)的對象，推動物權(quán)現(xiàn)代化。
五、結(jié)語
數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟社會的新型財產(chǎn)權(quán)利客體，對其界定使得新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系要件型構(gòu)具有了現(xiàn)實生活的客觀性與植入法律制度安排的正當性。當下法學理論創(chuàng)新亟需關(guān)照和回應的是：數(shù)據(jù)如何作為一個資產(chǎn)形態(tài)表達。一方面，數(shù)據(jù)作為公民自身人格權(quán)及其人格權(quán)利益在未被公權(quán)力部門、企業(yè)的收集、管控、利用時，并不能直接作為數(shù)據(jù)表達，而是作為其人格權(quán)及其人格權(quán)利益的同一性而存在，因而仍屬傳統(tǒng)民事法律規(guī)范的調(diào)整范圍。另一方面，只有當公民的人格權(quán)及其人格權(quán)利益被公權(quán)力機關(guān)或企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)平臺、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)手段以數(shù)據(jù)作為獨立形態(tài)表達，將其作為公共管理或市場貨物、服務、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、投資領(lǐng)域以獨立、特有、無形的要素資源釋放，并可以此節(jié)省管理成本或交易成本，分散、轉(zhuǎn)移管理或市場風險之時，使之獲得“無本萬利”的可預期收益?，F(xiàn)代信息技術(shù)的飛速發(fā)展不斷地透視、檢討既有財產(chǎn)權(quán)保護法律制度的缺陷、立法的短視、執(zhí)法司法的無奈，它折射出大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛推廣應用所催生出一場深刻的法治革命，唯有以與時俱進的立場、方法回應現(xiàn)實難題，構(gòu)建與之相適應的學術(shù)體系、話語體系、傳播體系與法律制度體系，才能適應數(shù)字經(jīng)濟社會的飛速發(fā)展，加速推動物權(quán)現(xiàn)代化，進而推進數(shù)字經(jīng)濟法治體系和法治能力現(xiàn)代化。
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作者簡介
徐漢明
徐漢明，經(jīng)濟學博士，中南財經(jīng)政法大學二級教授，博士生導師，華中科技大學暨中南民族大學合作博士生導師。中國法學會網(wǎng)絡(luò)與信息法學研究會副會長，教育部社會治理法治建設(shè)創(chuàng)新團隊學術(shù)帶頭人。中南財經(jīng)政法大學法治發(fā)展與司法改革研究中心，中國法學會法治研究基地暨最高人民檢察院檢察基礎(chǔ)理論研究基地負責人。主要研究方向為：社會治理法學、網(wǎng)絡(luò)社會治理法學，訴訟法學、司法管理學，檢察學、刑事法學、土地產(chǎn)權(quán)制度等。
